作者 /李圆协力律师事务所 来源 / 智合 用户上传侵权视频，短视频APP就没有任何责任吗？ 2018年9月14日，国家版权局发布官方消息称：针对重点短视频平台企业在专项整治中的自查自纠情况和存在的突出版权问题，国家版权局在京约谈了抖音短视频、快手、西瓜视
作者 /李圆 协力律师事务所
来源 / 智合
用户上传侵权视频，短视频APP就没有任何责任吗？
2018年9月14日，国家版权局发布官方消息称：针对重点短视频平台企业在专项整治中的自查自纠情况和存在的突出版权问题，国家版权局在京约谈了抖音短视频、快手、西瓜视频、火山小视频、美拍、秒拍、微视、梨视频等15家重点短视频平台企业。
国家版权局要求相关短视频平台企业要进一步提高版权保护意识，主要包括：
不得以用户上传为名，滥用“避风港”规则进行侵权传播
完善投诉机制，及时受理并快速移除相关侵权作品或断开相关侵权链接
采取有效措施防止用户未经许可违法上传、分享他人作品的行为，特别是以合理使用为名对他人作品删减改编并通过网络传播
其中，关于短视频平台是否适用“避风港”规则避免侵权责任、免除赔偿责任，再度引发热议。
壹
“避风港”规则
所谓“避风港”规则，是指《信息网络传播权保护条例》（以下简称“条例”）第二十二条的规定，即网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品
然而，“避风港”规则并不是绝对安全港，其存在适用的例外。上述条例第二十三条规定（即“红旗原则”）：
网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
约谈事件距离2017年“今日头条”商业模式的“避风港”之争仅仅一年，再次将“避风港”规则推到了热议的风口浪尖。
虽然两个事件并无直接关联，但正如不是每一个移动信息聚合平台都能通过“避风港”进行免责一样，短视频分享平台是否能享受“避风港”的庇护也需要结合上述规定个案讨论，笔者在此仅对“避风港”规则中的部分要件进行分析。
贰
合格的“避风港购票人”？
“短视频”分享平台总是合格的“避风港购票人”吗？
主体构成“网络服务提供者”（“ISP—Internet ServiceProvider”）是适用“避风港”规则的前提条件。
虽然相关立法没有对“网络服务提供者”进行明确定义，但结合《条例》相关条款以及比较法上的概念可以得知，ISP是相对于ICP（“网络内容提供者”InternetContent Provider）而言，为网络信息内容提供存储、接入、搜索、链接、传播和分享等服务的一个相对开放的概念。
在实践中，被告常见的证明自身为ISP的初步证据材料是《用户协议》。
以今日头条案件为例，被告在该案中举证：《头条号用户注册协议》约定，“注册头条号平台后可以通过头条号平台上传发布内容，向用户传播信息、与用户互动等，字节跳动公司是网络信息存储空间的网络服务提供者”、“注册用户应保证在头条号平台上传发布的任何内容享有合法权益，如发布内容发生了权利纠纷或侵犯了第三方合法权益，由用户承担全部法律责任”。[1]
为此，笔者查看了几个知名短视频平台的《用户协议》，发现其中大部分也有类似规定。但也有短视频平台为了将自身利益最大化，就用户上传的视频知识产权作出了霸王约定或在按平台规则支付了稿酬从而获取了视频知识产权（如常见的“拍客”版块）。
且不论强制用户让渡知识产权条款的效力问题，若视频分享平台通过《用户协议》的约定获取了视频著作权，则该种情况下的平台身份将不再构成ISP，而应当属于ICP，即内容服务提供商，因此不再属于“避风港”的庇护范畴。
试想，平台已通过约定获取了上传视频的著作权，但在遭遇著作权侵权纠纷时却通过“避风港”原则将相应法律责任归还给用户，这也不符合权利义务对等的基本法理。即便平台支付了相应稿酬购买了版权，也应当先对外承担侵权责任，再根据《用户协议》向上传用户进行追偿。
除此以外，短视频还存在着UGC和PGC之分。
UGC（“User-generated Content”）为用户生产内容，也称UCC，User-created Content，相比之下PGC Professionally-generatedContent）为专业生产内容，也称PPC Professionally-produced Content。
不少上视频网站在分享UGC内容时，也自制PGC，而这类视频往往以原创内容和专有内容的形式由平台享有著作权。无疑，若该等视频被诉侵权，平台作为直接的内容制作方和传播者，自然是无法通过“避风港”进行免责的。
当然，在实践中个案所遇到的问题也许没有那么简单，即便是用户上传的内容或提供的链接，根据抓取或链接的方式不同也可能导致平台ISP的主体资格受到质疑，从而不得适用“避风港”规则。以Bilibili弹幕网所涉的一起再审案件[2]为例，在该案中，被控侵权的视频来自“新浪视频”，视频代码由被告网站用户提供。
一审法院在判决中写到：“链接有关的‘避风港’条款只适用于那些为了信息定位而将用户指引到某个网站位置所提供的链接服务，并不是所有的服务只要涉及链接，就可免于承担赔偿责任。被告向用户提供的服务中虽然包括链接服务，但其并非上述‘避风港’条款所适用的为了信息定位而将用户指引到某个网站位置而提供的链接服务；
或者说，被告所提供的服务，无论从性质、目的，还是从结果来看，均已经远远超出了链接‘避风港’所适用的链接服务。其已经不再是或者说不仅仅是为了帮助用户定位信息，而是为了使用户在其网站上能够直接观看相关视频内容，且用户通过其网站可以不经由第三方网站的界面直接观看该视频。被告网站已经实质替代了被链网站向公众传播作品。
如果该种行为被允许，将造成被告网站可以任意通过链接直接播放其他网站视频，为自己吸引用户，而不占用自己服务器空间，也无需向权利人支付报酬的情况。既不利于保护著作权人的利益，也对被链网站不公平。”该案经二审和再审程序维持了原判，对后续同类型案件具有较高参考价值。
叁
驶入“避风港”的“速度”要求？
“避风港”给人最为直观的感受是，ISP在接收到侵权通知之后，若及时删除了侵权内容或断开了链接，则可以进入“避风港”的安全区。
笔者下载了多个短视频APP试用，虽然不是每个视频网站都将“通知－删除”规则写入了《用户协议》，但或多或少在在“意见反馈”和“联系我们”版块给“侵权通知”设置了渠道，还有更为方便的则直接在视频下方设置了“投诉”按钮。但投诉或通知之后，何时会受到反馈，笔者就没来得及一一测试了。
短视频具有“短”、“频”、“快”的特点，往往能在短时间内迅速传播。而传统视频，如热播剧、电影、综艺等节目的维权却极具时效性。若平台对于侵权投诉迟迟不做出反应，权利人能获得的救济和其成本往往是不匹配的。
关于“及时”删除的要求虽并未明确出现在上述条例中，但在《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中均有所提及，前者第三十六条第二款规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。
后者第十三条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”
由此可见，“及时删除”并非仅仅和“通知－删除”规则相关，而更多的是关乎于“明知”的判断（即条例二十二条第三项）。
试想，权利人已经高举“红旗”在了ISP面前挥舞，如何能继续认定无动于衷的ISP仍属于“不明知或不应知”呢？及时与否不仅事关责任范围和大小，更直接的是不及时删除将被“避风港”拒之门外。
那么，速度多快才能构成“及时”呢？
在司法实践中，除了权利人明确指定了或是《用户协议》明确约定了删除期限的情况外，法院判例并没有一个确定的参数来约束“立即”删除的时间。
所幸上述司法解释第十四条规定了判断“及时”的参考标准，即：“应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。”
结合短视频产业的特点，笔者认为在认定短视频平台的删除时间是否及时的问题上，法院应当采取更为严格的标准。
肆
短视频平台驶入“避风港”的硬伤
此文临近尾声，笔者也从短视频的“路人”变成了较深度玩家。
用户体验非常完美，几个短视频APP似乎已经能较为精准地推荐感兴趣的视频，笔者上传发布的视频虽未获得其他用户的打赏，但也收获了点赞，暗自窃喜的同时也注意到几点问题：
首先，短视频平台很难不直接获取经济利益。
其次，为了获取更高点击率和更大的客户流量，几乎每一个短视频平台都对内容进行了分类整理，各类榜单几乎是首页必备，更有平台的热搜关键词是根据实时数据来推荐的。如此强大的功能，若说不能发现侵权可能的“红旗”，笔者实在难以信服。
再次，虽然不能直接用剧名搜索出热播剧视频，但以主角名或桥段名搜索，仍是可以检索出不少热播剧的片段，结合前述短视频平台的内容掌控能力，平台对于此类视频进行放纵，显然是与“避风港”原则所要求的注意义务不相匹配的。
最后想要强调一下的是，根据《侵权责任法》,著作权侵权被归类为一般的侵权行为,其民事责任构成实行过错责任原则，应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析。
“避风港”规则仅仅可以告诉ISP在什么情况下可以避免侵权责任、免除赔偿责任,但并不能反过来用于判断是否构成侵权。
而新兴短视频平台的版权环境，还有待平台和用户来共同维护。
注释：
[1]（2017）京0108民初21678号
[2](2015)沪高民三（知）再提字第1号
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